@uskaka
一、案情简介
张某经人介绍到王某的理发店做学徒工,刚到理发店的当晚9点多,王某要教张某做足疗,便带张某到三楼的一间房子内,王某见张某穿牛仔裤,以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣,然后让张某躺在按摩床上。王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩,张某昏昏然。之后,王某趁机脱去张某衣服,抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的,浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼，并打电话给其父母说明此事,其父母当即报警。(犯罪嫌疑人王某,男,40岁,理发店老板,被害人张某,农村女孩,15周岁,生活经历简单、无性经历,与王某的妻子有亲戚关系)。
二、 争议焦点
关于本案,形成了罪与非罪的争论。
第一种观点认为：王某的行为不构成强奸罪，理由在于王某的行为没有违背张某的意志，在实施足疗过程中，张某产生性欲,继而两人欲发生性关系,是很正常的事实,王某既没有违背妇女意志，也没有使用刑法规定的强奸手段来实现发生性关系的目的,不应当作为犯罪处理,在参加讨论的人员中大多支持该观点;
第二种观点认为：王某的行为构成强奸罪，理由在于王某先前的抚摸、按摩等行为使年少无知的张某因生理原因自然丧失反抗能力,不能反抗,继而发生性关系。王某的行为违背了妇女的意志，也符合强奸罪的行为方式的“其他手段”的要求。参加讨论的人中有少数人支持此观点。
三、 评析意见
笔者赞同第二种观点,认为该案中王某的行为构成强奸罪。王某的行为既符合“违背妇女意志”的要件,又符合强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段之“其他手段”的要件。
关于本案，争论的焦点主要有两个，其一为如何理解刑法中强奸罪的“违背妇女意志”；其二为如何理解强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”的行为方式，尤其是其中的“其他手段”
笔者认为,这两个问题实质上是一个问题的两个侧面。理由在于,违背妇女意志,是刑法中规定的强奸罪的一个至关重要的要素,是司法实践中认定强奸罪的难点所在,是司法实践中认定强奸罪的必备要件,而暴力、胁迫或者其他手段均是违背妇女意志的具体样态,是违背妇女意志的客观表现。此外，刑法第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑,，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。从刑事立法者设立强奸罪所要保护的法益来看,该罪所要保护的就是妇女的性自由、性不可侵犯的权利,因而,违背妇女性自由的意志的行为即为该罪所要禁止的行为。因此,强奸罪的行为方式正是违背妇女性自由意志的具体形态。因此,认定强奸罪的行为方式与认定违背妇女意志是等值的。
从刑法第236条的规定来看,刑法规定的违背妇女意志的行为方式主要有依靠暴力手段使对方不能反抗,强行与妇女发生性关系;通过胁迫手段使对方不敢反抗,实现与妇女发生性关系;利用其它手段使对方不知反抗,与妇女发生性关系,其中第三种行为方式是一种兜底性的规定。这三种行为方式分别使被侵犯的妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。
如上文述及，该三种行为方式均是违背妇女意志的具体样态。其中,通过暴力手段实施的奸淫行为,违背了妇女意志，一般不会出现争议，而通过胁迫手段和其它手段和妇女发生性关系，如何认定违背妇女意志，常常会产生争议。
从本案案情看，王某的行为显然不属于暴力行为或胁迫行为，需要回答的问题是王某的行为是否属于强奸罪中“以其他手段”实施奸淫的行为。上文笔者已经谈到,在强奸罪中违背妇女意志的行为与强奸罪的行为方式实质上为一个问题的两个侧面。
所以，本案中要解决的问题即为王某以教张某做足疗的名义按摩、抚摸以及亲吻张某使张某基于生理原因产生性欲,王某趁机与张某发生性关系，是否属于违背妇女(张某)意志的行为。
笔者认为,张某仅仅15周岁,属未成年人,其性防卫意识较弱，在王某实施所谓的足疗行为后,张某基于自然的生理原因,产生性冲动,完全丧失性防卫能力,王某趁机与张某发生了性关系,王某先前实施的行为可以认定为强奸罪中的“其他手段”,其违背了张某的意志。因为年仅15岁的张某到王某的理发店学习技术的当晚,王某声称教其做足疗,张某一方面是来学习的,另一方面又因为与王某妻子有亲属关系且年龄尚轻,综上情况,张某当时既缺乏理解王某行为性质的能力又缺乏防卫王某的意识。在王某的一番按摩、抚摸及亲吻后,年幼的张某更是进入无知觉状态,完全丧失反抗能力,不知反抗,王某才趁机与张某发生了性关系。因此,王某的先前行为是违背妇女意志的,等言之,王某的先前行为可以认定为刑法236条强奸罪中的“其他手段”
需要说明的是,是否有性防卫意识是判断是否违背了妇女意志的前提。刑法236条直接规定与不满14周岁的少女发生性关系,无论女方是否自愿,均构成强奸罪。关于强奸幼女的情形,并非不要求具备违背妇女意志的要件,而是因为不满14周岁的少女缺乏性防卫意识,立法者将与未满14周岁的少女发生关系的行为直接推定为违背妇女意志。这是因为立法者从保护少女的根本立场出发,认为与不满14周岁的幼女发生性关系,是对幼女的侵犯与伤害。
既然立法者认为未满14周岁的幼女缺乏性防卫意识,那么认为刚满15周岁且生活经历简单的少女系相对缺乏性防卫意识,是可以为一般人所接受的。因此,可以认为张某相对缺乏性防卫意识。
假如,王某的按摩、抚摸行为针对的是18周岁以上的女性,或者有过性经历的14周岁以上的女性,那么在王某实施其行为前或行为时,对方是有性防卫意识的,若在王某行为当时表示反对,此时若王某强行与对方发生性关系,则构成强奸。若对方未表示反对,女方虽然经过王某的抚摸等行为也同样可能基于生理原因进入不知反抗的状况,但其对王某的先前行为的性质是有正确的认识的,因而,王某先前实施的行为不能认定为强奸罪中的“其他手段”,王某不构成犯罪。这两种结论均不会有疑问。
而本案的事实在于,王某的行为实施在生活经历简单仅仅15周岁缺乏性防卫意识的张某身上,张某不能理解王某的行为性质,王某所实施的按摩、抚摸等行为使张某处于不知反抗的境况,因此,王某的先前行为使张某处于不知反抗的状况,可以认定为强奸罪中的“其他手段”
综上，王某的行为符合强奸罪的行为特征,亦违背了张某的性自由意志。因此,王某的行为构成强奸罪。
延伸阅读：如何理解强奸罪中的“其他手段”（作者：深海鱼 刑事实务公众号）。
强奸罪中的“其他手段”是强奸罪中规定的除“暴力”、“胁迫”之外的“兜底手段”，有观点认为“其他手段”是指客观上违背女性意志的一切手段。
笔者认为，这样的观点容易将是否违背妇女意志过于“被害人化”，容易受事后被害人的表现所影响。而根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。有学者认为，“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”笔者同意该观点。
“不知反抗”具体指二种情况：（1）是意识不清楚，比如睡着了、昏迷了等（2）意识清楚的，但被骗奸。比如认为是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信骗奸，这里的骗奸是需要妇女对发生性关系的实质性质认识错误，比如跟丈夫发生性关系是天经地义的事，发生性关系能够治病等。如果妇女对发生性关系的实质性质未认识错误，则不能认为是骗奸，比如以次日会跟妇女结婚登记为名发生性关系。
“不敢反抗”主要是指一些处境对女人非常不利，包括工作中、生活中等，行为人也没有明确的“胁迫”手段，但即便没有“胁迫”手段，由于女人处于一种不利的境地，认为“不从”他可能会遭受很大的伤害和损失，进而“不敢反抗”
“不能反抗”是指意识清楚的，但是因为身体原因让人无法抗拒。比如重病等无法反抗，醉酒后无力反抗，只会轻轻的说“不要，不要”。还有一些药物刺激，比如春药等，即便有意识，生理上也抗拒不了。
本案中，如果要认定为“其他手段”，一般只能归类在因为生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”这类，一种是因为按摩、抚摸等刺激，让被害人生理上产生无法抗拒的刺激，在实务中对这类认定非常严苛，需要证实按摩的穴位是否有异常，按摩的穴位在医学上需要鉴定是否足以让人生理上产生无法控制的机理，类似于“春药”。另外一种是否存在按摩某些穴位后足以让人产生幻觉、昏迷、催眠等生理状态，而“不知反抗”。这些都有赖于医学鉴定。你比如实践中有些利用毒品等药物实施强奸的案件，一般都很难以认定，吸食毒品后产生了一定兴奋感，是否足以让人产生幻觉“不知反抗”或者产生兴奋感“不能反抗”，在证明方面存在困难。
因此，本案在查明这些细节之前就得出认定强奸罪的结论显然是不符合实务操作的。而如果只是因为按摩而让人兴奋提高性欲，那一般是不可能构成强奸罪的。
实践中，只有论证一些按摩穴位能导致人短暂的昏睡或者产生幻觉、意识不清楚才可以认定，因为我们看过一些人对动物某些部位的按摩，能让动物短暂的昏睡，像被点穴了一般，相信人体也存在这种机理，但需要科学的鉴定。但如果认为被害人只是15周岁，认为接近14周岁，人生阅历又简单去论证容易“被强奸”的话，这种论证方式是不正确的。
张某经人介绍到王某的理发店做学徒工,刚到理发店的当晚9点多,王某要教张某做足疗,便带张某到三楼的一间房子内,王某见张某穿牛仔裤,以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣,然后让张某躺在按摩床上。王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩,张某昏昏然。之后,王某趁机脱去张某衣服,抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的,浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼，并打电话给其父母说明此事,其父母当即报警。(犯罪嫌疑人王某,男,40岁,理发店老板,被害人张某,农村女孩,15周岁,生活经历简单、无性经历,与王某的妻子有亲戚关系)。
二、 争议焦点
关于本案,形成了罪与非罪的争论。
第一种观点认为：王某的行为不构成强奸罪，理由在于王某的行为没有违背张某的意志，在实施足疗过程中，张某产生性欲,继而两人欲发生性关系,是很正常的事实,王某既没有违背妇女意志，也没有使用刑法规定的强奸手段来实现发生性关系的目的,不应当作为犯罪处理,在参加讨论的人员中大多支持该观点;
第二种观点认为：王某的行为构成强奸罪，理由在于王某先前的抚摸、按摩等行为使年少无知的张某因生理原因自然丧失反抗能力,不能反抗,继而发生性关系。王某的行为违背了妇女的意志，也符合强奸罪的行为方式的“其他手段”的要求。参加讨论的人中有少数人支持此观点。
三、 评析意见
笔者赞同第二种观点,认为该案中王某的行为构成强奸罪。王某的行为既符合“违背妇女意志”的要件,又符合强奸罪中的暴力、胁迫或者其他手段之“其他手段”的要件。
关于本案，争论的焦点主要有两个，其一为如何理解刑法中强奸罪的“违背妇女意志”；其二为如何理解强奸罪中的“暴力、胁迫或者其他手段”的行为方式，尤其是其中的“其他手段”
笔者认为,这两个问题实质上是一个问题的两个侧面。理由在于,违背妇女意志,是刑法中规定的强奸罪的一个至关重要的要素,是司法实践中认定强奸罪的难点所在,是司法实践中认定强奸罪的必备要件,而暴力、胁迫或者其他手段均是违背妇女意志的具体样态,是违背妇女意志的客观表现。此外，刑法第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑,，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。从刑事立法者设立强奸罪所要保护的法益来看,该罪所要保护的就是妇女的性自由、性不可侵犯的权利,因而,违背妇女性自由的意志的行为即为该罪所要禁止的行为。因此,强奸罪的行为方式正是违背妇女性自由意志的具体形态。因此,认定强奸罪的行为方式与认定违背妇女意志是等值的。
从刑法第236条的规定来看,刑法规定的违背妇女意志的行为方式主要有依靠暴力手段使对方不能反抗,强行与妇女发生性关系;通过胁迫手段使对方不敢反抗,实现与妇女发生性关系;利用其它手段使对方不知反抗,与妇女发生性关系,其中第三种行为方式是一种兜底性的规定。这三种行为方式分别使被侵犯的妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。
如上文述及，该三种行为方式均是违背妇女意志的具体样态。其中,通过暴力手段实施的奸淫行为,违背了妇女意志，一般不会出现争议，而通过胁迫手段和其它手段和妇女发生性关系，如何认定违背妇女意志，常常会产生争议。
从本案案情看，王某的行为显然不属于暴力行为或胁迫行为，需要回答的问题是王某的行为是否属于强奸罪中“以其他手段”实施奸淫的行为。上文笔者已经谈到,在强奸罪中违背妇女意志的行为与强奸罪的行为方式实质上为一个问题的两个侧面。
所以，本案中要解决的问题即为王某以教张某做足疗的名义按摩、抚摸以及亲吻张某使张某基于生理原因产生性欲,王某趁机与张某发生性关系，是否属于违背妇女(张某)意志的行为。
笔者认为,张某仅仅15周岁,属未成年人,其性防卫意识较弱，在王某实施所谓的足疗行为后,张某基于自然的生理原因,产生性冲动,完全丧失性防卫能力,王某趁机与张某发生了性关系,王某先前实施的行为可以认定为强奸罪中的“其他手段”,其违背了张某的意志。因为年仅15岁的张某到王某的理发店学习技术的当晚,王某声称教其做足疗,张某一方面是来学习的,另一方面又因为与王某妻子有亲属关系且年龄尚轻,综上情况,张某当时既缺乏理解王某行为性质的能力又缺乏防卫王某的意识。在王某的一番按摩、抚摸及亲吻后,年幼的张某更是进入无知觉状态,完全丧失反抗能力,不知反抗,王某才趁机与张某发生了性关系。因此,王某的先前行为是违背妇女意志的,等言之,王某的先前行为可以认定为刑法236条强奸罪中的“其他手段”
需要说明的是,是否有性防卫意识是判断是否违背了妇女意志的前提。刑法236条直接规定与不满14周岁的少女发生性关系,无论女方是否自愿,均构成强奸罪。关于强奸幼女的情形,并非不要求具备违背妇女意志的要件,而是因为不满14周岁的少女缺乏性防卫意识,立法者将与未满14周岁的少女发生关系的行为直接推定为违背妇女意志。这是因为立法者从保护少女的根本立场出发,认为与不满14周岁的幼女发生性关系,是对幼女的侵犯与伤害。
既然立法者认为未满14周岁的幼女缺乏性防卫意识,那么认为刚满15周岁且生活经历简单的少女系相对缺乏性防卫意识,是可以为一般人所接受的。因此,可以认为张某相对缺乏性防卫意识。
假如,王某的按摩、抚摸行为针对的是18周岁以上的女性,或者有过性经历的14周岁以上的女性,那么在王某实施其行为前或行为时,对方是有性防卫意识的,若在王某行为当时表示反对,此时若王某强行与对方发生性关系,则构成强奸。若对方未表示反对,女方虽然经过王某的抚摸等行为也同样可能基于生理原因进入不知反抗的状况,但其对王某的先前行为的性质是有正确的认识的,因而,王某先前实施的行为不能认定为强奸罪中的“其他手段”,王某不构成犯罪。这两种结论均不会有疑问。
而本案的事实在于,王某的行为实施在生活经历简单仅仅15周岁缺乏性防卫意识的张某身上,张某不能理解王某的行为性质,王某所实施的按摩、抚摸等行为使张某处于不知反抗的境况,因此,王某的先前行为使张某处于不知反抗的状况,可以认定为强奸罪中的“其他手段”
综上，王某的行为符合强奸罪的行为特征,亦违背了张某的性自由意志。因此,王某的行为构成强奸罪。
延伸阅读：如何理解强奸罪中的“其他手段”（作者：深海鱼 刑事实务公众号）。
强奸罪中的“其他手段”是强奸罪中规定的除“暴力”、“胁迫”之外的“兜底手段”，有观点认为“其他手段”是指客观上违背女性意志的一切手段。
笔者认为，这样的观点容易将是否违背妇女意志过于“被害人化”，容易受事后被害人的表现所影响。而根据1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。有学者认为，“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”笔者同意该观点。
“不知反抗”具体指二种情况：（1）是意识不清楚，比如睡着了、昏迷了等（2）意识清楚的，但被骗奸。比如认为是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信骗奸，这里的骗奸是需要妇女对发生性关系的实质性质认识错误，比如跟丈夫发生性关系是天经地义的事，发生性关系能够治病等。如果妇女对发生性关系的实质性质未认识错误，则不能认为是骗奸，比如以次日会跟妇女结婚登记为名发生性关系。
“不敢反抗”主要是指一些处境对女人非常不利，包括工作中、生活中等，行为人也没有明确的“胁迫”手段，但即便没有“胁迫”手段，由于女人处于一种不利的境地，认为“不从”他可能会遭受很大的伤害和损失，进而“不敢反抗”
“不能反抗”是指意识清楚的，但是因为身体原因让人无法抗拒。比如重病等无法反抗，醉酒后无力反抗，只会轻轻的说“不要，不要”。还有一些药物刺激，比如春药等，即便有意识，生理上也抗拒不了。
本案中，如果要认定为“其他手段”，一般只能归类在因为生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”这类，一种是因为按摩、抚摸等刺激，让被害人生理上产生无法抗拒的刺激，在实务中对这类认定非常严苛，需要证实按摩的穴位是否有异常，按摩的穴位在医学上需要鉴定是否足以让人生理上产生无法控制的机理，类似于“春药”。另外一种是否存在按摩某些穴位后足以让人产生幻觉、昏迷、催眠等生理状态，而“不知反抗”。这些都有赖于医学鉴定。你比如实践中有些利用毒品等药物实施强奸的案件，一般都很难以认定，吸食毒品后产生了一定兴奋感，是否足以让人产生幻觉“不知反抗”或者产生兴奋感“不能反抗”，在证明方面存在困难。
因此，本案在查明这些细节之前就得出认定强奸罪的结论显然是不符合实务操作的。而如果只是因为按摩而让人兴奋提高性欲，那一般是不可能构成强奸罪的。
实践中，只有论证一些按摩穴位能导致人短暂的昏睡或者产生幻觉、意识不清楚才可以认定，因为我们看过一些人对动物某些部位的按摩，能让动物短暂的昏睡，像被点穴了一般，相信人体也存在这种机理，但需要科学的鉴定。但如果认为被害人只是15周岁，认为接近14周岁，人生阅历又简单去论证容易“被强奸”的话，这种论证方式是不正确的。
